Em poucos dias, três ministros, três decisões e uma sucessão de ordens contraditórias transformaram uma controvérsia eleitoral sobre Nossa Senhora Aparecida em mais um capítulo da crise interna do Supremo Tribunal Federal (STF).
Primeiro, André Mendonça, atuando no Tribunal Superior Eleitoral (TSE), determinou a retirada de publicações relacionadas à falsa informação de que o candidato à Presidência Flávio Bolsonaro (PL) pretendia retirar de Nossa Senhora Aparecida o título de Padroeira do Brasil. Depois, Flávio Dino, no STF, cassou parte da decisão de Mendonça e determinou o restabelecimento de conteúdos. Por fim, Luiz Fux suspendeu os efeitos da decisão de Dino e restabeleceu provisoriamente a ordem da Justiça Eleitoral.
A sucessão de decisões coloca em discussão algo que vai além da disputa sobre liberdade de expressão ou desinformação eleitoral. O episódio levanta questionamentos sobre as regras que definem qual juiz pode analisar determinado caso, como os processos devem ser distribuídos e até que ponto uma parte pode levar uma nova controvérsia para um processo que já possui um relator conhecido.
No centro dessa discussão está uma garantia constitucional: o princípio do juiz natural.
Da notícia falsa à disputa judicial
A controvérsia começou com a circulação da informação de que Flávio Bolsonaro pretendia retirar de Nossa Senhora Aparecida o título de Padroeira do Brasil.
Não há evidência de que Flávio tenha apresentado ou defendido uma proposta com esse objetivo. O projeto usado como referência nas publicações é o PL 2.623/2007, apresentado pelo então deputado Victorio Galli. A proposta pretendia substituir na legislação a expressão “Padroeira do Brasil” por “Padroeira dos brasileiros católicos apostólicos romanos”. Flávio Bolsonaro não era autor do projeto.
A informação ganhou repercussão nas redes sociais e passou a atingir a campanha presidencial na reta final da eleição. A equipe de Flávio Bolsonaro acionou o TSE.
André Mendonça determinou a retirada de publicações que apresentavam como verdadeira a associação do candidato à proposta. O alcance da ordem também passou a ser questionado porque atingiu conteúdos que, segundo seus autores, constituíam manifestação política ou religiosa, e não necessariamente a reprodução da afirmação falsa.
Foi então que o caso foi de uma discussão sobre fake news e liberdade de expressão para questionamentos envolvendo as próprias regras de funcionamento do Judiciário.
Como o caso chegou a Flávio Dino
O humorista Antonio Tabet, atingido pela decisão do TSE, não apresentou uma nova reclamação constitucional que seria submetida à distribuição no Supremo.
Seus advogados protocolaram, no sábado (26), um pedido de tutela provisória incidental dentro da Reclamação 95.295, processo que já estava sob a condução de Flávio Dino.
A informação consta do próprio andamento processual do STF. No dia seguinte, Dino aceitou o pedido e decidiu “estender” ao caso os efeitos de uma decisão anterior tomada naquela reclamação. Com isso, cassou parte da ordem proferida por Mendonça no TSE.
A Reclamação 95.295, porém, não havia sido aberta para discutir as publicações sobre Nossa Senhora Aparecida. O processo original estava relacionado a uma controvérsia eleitoral envolvendo a remoção de conteúdo sobre Deltan Dallagnol.
Dino considerou que o entendimento adotado anteriormente pelo Supremo poderia ser aplicado ao novo episódio. Na decisão, afirmou que a medida preservava as liberdades de expressão e religiosa e chegou a registrar que outros pedidos semelhantes poderiam ser apresentados nos mesmos autos.
A estratégia processual passou então a ser questionada.
A professora de Direito Ana Laura Barbosa, da Fundação Getulio Vargas, afirmou ao UOL que o episódio revela uma “guerra monocrática” e criticou a utilização de pedidos incidentais capazes de contornar a distribuição aleatória dos processos. Na avaliação da jurista, eventuais decisões erradas devem ser corrigidas pelos instrumentos processuais adequados.
O que é o juiz natural
A discussão parece técnica, mas envolve uma garantia elementar do Estado de Direito.
A Constituição estabelece que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. A garantia está ligada ao chamado princípio do juiz natural: a autoridade responsável por julgar uma controvérsia deve ser definida por regras estabelecidas previamente, e não escolhida depois que o conflito surgiu.
Em termos simples, as partes não deveriam poder procurar, dentro de um tribunal, o magistrado que considerem mais favorável à sua tese.
É justamente por isso que tribunais utilizam regras de competência, distribuição e prevenção.
O debate provocado pelo episódio não depende, portanto, de considerar correta ou incorreta a primeira decisão de André Mendonça. A ordem do ministro pode ser discutida sob a perspectiva da liberdade de expressão, de sua abrangência ou da legislação eleitoral.
A questão anterior é outra: qual era o instrumento adequado para contestá-la e quem deveria julgar essa contestação?
Fux entra na disputa — por outro processo
A resposta da campanha de Flávio Bolsonaro acrescentou mais um capítulo à controvérsia.
Depois da decisão de Dino, os advogados do candidato também recorreram a um processo que já possuía relator conhecido no STF.
O pedido foi apresentado a Luiz Fux dentro da ação que discute a responsabilidade das plataformas digitais e o Marco Civil da Internet. Fux é relator do processo.
Na noite de segunda-feira (28), Fux suspendeu os efeitos da decisão de Dino e determinou que voltassem a ser cumpridas as ordens da Justiça Eleitoral. A medida é provisória e deve permanecer até a manifestação do plenário do Supremo.
Fux questionou justamente o caminho utilizado para levar o caso a Dino. Segundo a cobertura da decisão, o ministro considerou que a controvérsia deveria ter sido apresentada por meio de um novo processo.
Surge, entretanto, uma questão inevitável: se utilizar um processo já existente para levar a controvérsia a Dino é problemático, utilizar outro processo já existente para levar a resposta a Fux resolve o problema?
Em poucos dias, formou-se uma sequência incomum:
Mendonça mandou retirar. Dino mandou restabelecer. Fux suspendeu Dino e fez prevalecer novamente a ordem de Mendonça.
Não houve, nesse intervalo, decisão colegiada sobre o mérito da controvérsia.
Quando a escolha do processo pode significar a escolha do julgador
A utilização de processos já existentes para apresentar pedidos relacionados a novas controvérsias suscita um problema particularmente delicado nos tribunais superiores.
Quando uma nova ação é protocolada, existem regras para definir seu relator. Em determinadas situações, um ministro pode ser considerado prevento porque já conduz processo relacionado ao mesmo conflito. Em outras, ocorre distribuição segundo as regras do tribunal.
O risco aparece quando a escolha do processo no qual o pedido será apresentado acaba permitindo antecipar também qual ministro analisará a questão.
Como lembrou o constitucionalista David Sobreira, essa prática é conhecida internacionalmente pela expressão forum shopping: a tentativa de conduzir uma controvérsia ao órgão ou julgador considerado mais favorável à tese de uma das partes.
Não significa que todo pedido incidental seja irregular. Existem situações em que pedidos posteriores realmente pertencem a processos anteriores.
A questão no episódio envolvendo Tabet e Flávio Bolsonaro é justamente saber se existia relação processual suficiente para justificar que controvérsias novas fossem inseridas em ações que já tinham relatores definidos.
O mérito também está em disputa
O questionamento processual não significa que a decisão original de Mendonça esteja livre de controvérsia.
A informação de que Flávio Bolsonaro pretende retirar de Nossa Senhora Aparecida o título de Padroeira do Brasil não encontra respaldo no projeto que passou a circular nas redes. O texto legislativo é de 2007, foi apresentado por Victorio Galli e não por Flávio.
Por outro lado, há discussão sobre se todas as manifestações atingidas pela ordem do TSE efetivamente reproduziam essa informação falsa ou se algumas constituíam opinião, crítica política ou manifestação religiosa.
Esse foi um dos fundamentos utilizados por Dino ao determinar o restabelecimento dos conteúdos. O ministro invocou a liberdade de expressão, a liberdade religiosa e precedente do STF sobre o tema.
São, portanto, duas discussões diferentes.
Uma pergunta é qual conteúdo pode ser retirado das redes sociais durante uma eleição.
Outra é qual juiz tem competência para decidir isso e de que maneira uma decisão pode ser contestada.
Misturar as duas questões pode fazer com que a discussão sobre o mérito esconda um problema institucional anterior.
A eleição torna o conflito ainda mais sensível
A disputa acontece na semana decisiva da eleição presidencial.
A informação falsa sobre Nossa Senhora Aparecida ganhou grande circulação nas redes sociais e obrigou Flávio Bolsonaro a reagir publicamente. A campanha passou a tratar o episódio como um problema eleitoral e buscou decisões judiciais para conter sua disseminação.
Isso não demonstra, por si só, que Mendonça, Dino ou Fux tenham tomado suas decisões com a finalidade de beneficiar ou prejudicar determinada candidatura.
Mas demonstra que as decisões judiciais produzem consequências sobre aquilo que milhões de eleitores podem publicar, compartilhar e ler justamente nos últimos dias da campanha presidencial.
A proximidade da votação foi mencionada pelo próprio Fux ao justificar a urgência de sua intervenção.
É nesse ponto que uma disputa processual aparentemente restrita aos gabinetes do Supremo passa a ter dimensão eleitoral.
Quem decide qual decisão vale?
O caso agora caminha para o plenário.
Flávio Dino solicitou que sua decisão seja submetida ao colegiado, e Fux também estabeleceu que sua medida é provisória até que o conjunto dos ministros analise a controvérsia.
O julgamento oferece ao Supremo a oportunidade de enfrentar não apenas a discussão sobre liberdade de expressão e desinformação, mas também o problema processual revelado pela sucessão de decisões, controvérsia que vai além da discussão sobre Nossa Senhora Aparecida.
